Swap jucători nu sunt lăsate în urmă
Până foarte recent swap industria părea să fie reticenți în a folosi alternative de soluționare a litigiilor sau, cel puțin, a fost foarte indiferenți cu privire la alegerea de mecanism de soluționare a litigiilor, cu litigiile aproape întotdeauna fiind plecat pentru instanțele fie din Londra sau New York, pentru a decide, aceste două jurisdicții care oferă un nivel substanțial de calitatea și rapiditatea în soluționarea de litigiiArbitrajul a fost practic nemaiauzit în industria financiară, în general, și în swap-uri de afaceri, în special. Acest peisaj s-a schimbat în ultimii ani, și arbitraj este acum din ce în ce mai frecvente în financiare și tranzacții bancare. Într-adevăr, globalizarea și creșterea comerțului internațional, care au cauzat utilizarea de noi produse financiare să se răspândească în alte jurisdicții, în special a celor din țările în curs de dezvoltare și piețele emergente, au început recent să arate că litigiul ar putea să nu fie disponibile mijloace pentru a rezolva litigiile în acest domeniu. Preocupări geografice distanță, procesele și daune punitive au fost ridicate de către bănci situate în alte jurisdicții care nu sunt familiarizați cu aceste caracteristici. Mai mult decât atât, deciziile curții nu beneficiază de New York Convenția privind Recunoașterea și Executarea de Arbitrale Străine din.
În ciuda faptului că, în cadrul Uniunii Europene, mai multe hotărâri judecătorești pot beneficia de regimul juridic care decurg din Regulamentul Consiliului (CE) Nr.
de doisprezece decembrie ("Bruxelles Regulamentul"), acest regim nu se aplica la executarea hotărârilor judecătorești în afara teritoriului European. Pe de altă parte, este de remarcat faptul exemplu de ISDA Master Acorduri (și versiuni), deoarece acestea acoperă aproximativ de toate tranzacțiile cu instrumente financiare derivate, inclusiv swap-urile. Nu este surprinzator, ISDA a fost de a face mari eforturi nu numai pentru a extinde utilizarea de mecanisme de arbitraj între membrii săi, dar, de asemenea, să includă această opțiune în Acord cadru. Fără a aduce atingere (mici) dimensiunea pieței, portugheză jurisprudența arată acum o considerabilă și interesant, numărul de cazuri soluționate de instanțe în ultimii ani, în schimb în domeniile conexe. În fapt, această experiență arată că utilizarea de arbitraj nu este doar posibil, dar este, de asemenea, o opțiune bună pentru a rezolva disputele în swap-uri de context. Nu numai ca sunt probleme de aplicare a acordului de arbitraj în joc, dar, mai important, complicate întrebări cu privire la noțiunea de"modificare neașteptată în circumstanțele"(dând naștere la doctrina de"greutăți"), perioada de valabilitate a unui acord de swap în doctrinele de"jocuri de noroc sau pariuri"contracte și, în cele din urmă, dar nu mai puțin important, (posibil) încălcarea portugheză politici publice. Să ne uităm acum la o astfel de experiență, pornind de la cazurile în care valabilitatea clauzei de arbitraj a fost contestat. În acest sens, există deja un număr rezonabil de cazuri care demonstrează modul în instanțele portugheze au fost de creditare de sprijin pentru utilizarea de arbitraj în schimb legate de litigii. Într-adevăr, de șaisprezece cazuri soluționate de către instanțele portugheze din, nouă au fost legate de validitatea unei clauze compromisorii inserate în formularul standard contract. În opt din cele nouă cazuri, instanțele superioare (șase decizii au fost pronunțate de Instanțele de Apel și trei de portughezi Curtea Supremă de Justiție) a admis valabilitate a clauzei, astfel respins cererea, pe motiv de"Kompetenz - Kompetenz"principiu. Aceste cazuri susțină ideea că clauze de arbitraj inserată în contracte swap, chiar dacă prin referire la un contract de adeziune ("Acord cadru"), sunt considerate valabile și aplicabile. Pe un alt subiect, contractele swap, contractele au fost contestate pe motiv că ei echivala cu"jocuri de noroc și pariuri"contracte. Într-adevăr, alte trei decizii în cauză problema dacă un contract swap reprezintă o"jocuri de noroc și pariuri"de contract, astfel contaminate de nulitate conform Art. din portugheză Cod Civil (o decizie de la Curtea de Apel din Lisabona, o decizie de Porto Curtea de Apel și o decizie a portugheză CSJ).
În timp ce la Lisabona, Curtea de Apel a anulat swap contractul considerandu-se a fi un"jocuri de noroc și pariuri"contract (Decizia de la Curtea de Apel din Lisabona a douăzeci și unu Martie), Porto Curtea de Apel și Curtea Supremă de Justiție a decis în direcția opusă (Decizii de Porto Curtea de Apel de douăzeci și opt octombrie și de la portugheză la Curtea Supremă de Justiție a unsprezece februarie.
Privind încă o altă teorie juridică, în anumite circumstanțe, cu experiență de către economia portugheză în mediul global legate de scăderea dramatică a ratelor dobânzii în urma crizei financiare mondiale din, a condus la afirmația că swap-uri ar trebui să fie considerate susceptibile de a fi încheiată în teoria"neașteptată și schimbări considerabile în circumstanțe"(dând naștere la teoria"greutăți") prevăzute în Art. În fapt, două decizii au fost legate de problema dacă scăderea dramatică a ratelor Euribor urma crizei financiare din s-au ridicat la un"dificile", condiție care implică opțiunea acordată părții vătămate de a rezilia contractul în teoria"neașteptat și nedrept schimbare în circumstanțegreutăți"(Art. din portugheză Cod Civil) Atât Guimarães Curtea de Apel și Curtea Supremă de Justiție, în două independenți cazuri, a fost de acord cu această premisă, desființând astfel de contracte swap (Decizii de Guimarães Curtea de Apel de treizeci și unu ianuarie, și de la portugheză la Curtea Supremă de Justiție a zece octombrie). Pe unul singular și diferite ocazii în portugheză Curtea Supremă de Justiție a considerat contract swap la îndemână pentru a fi în încălcare a portugheză politici publice (Decizia portugheză Curtea Supremă de Justiție a douăzeci și nouă ianuarie).
În acest caz, Curtea Supremă de justiție a adresat întrebarea dacă swap contract a avut doar un caracter speculativ numai și, dacă da, dacă ar trebui să fie luate în considerare în încălcare a portugheză politici publice.
Curtea Supremă de Justiție a ajuns la concluzia că lipsa de un meci între"speculant"factor de swap contract și de hedging (acoperire a unui anumit risc financiar) a condus la concluzia că un astfel de contract ar trebui să fie clasificate ca pur speculative. Curtea Supremă a mers mai departe și a afirmat că sistemul juridic nu tolerează speculațiile financiare fără restricții: unele tipuri de speculații sunt sănătoase pentru economie și sunt acceptabile moral, în timp ce alte tipuri de speculații, mai ales cei care nu au nici o legătură cu reală și efectivă, riscurile, sunt substanțial periculoase sub aspect social și economic. În cazul de față, Curtea Supremă de justiție nu a putut găsi un astfel de meci și, prin urmare, a considerat că contractul a avut un caracter pur speculativ, și nu a fost admisă la social și economic.
Prin urmare, contractul a fost în încălcare a portugheză politici publice și, prin urmare, ar trebui să fie considerată nulă în temeiul Art. din portugheză Cod Civil O nota finală ar trebui să fie dat la o anumită masă pe care swap, contractele au fost contestate, care este o teorie care afirmă nulitatea special formularul standard de contracte ("Acord cadru"), în parte din cauza lipsei de informații suficiente și adecvate care ar trebui să fie furnizate clienților de către brokeri, bănci și alte instituții financiare.
Consecința acestei teorii juridice este faptul că o formă standard a contractului va fi nulă dacă solicitantul nu a furnizat clientului cu informații suficiente cu privire la conținutul generale aplicabile cadru contractual.
În toate cazurile în care proba a fost ridicat, instanțele de judecată a respins cererea, pe motiv de"Kompetenz - Kompetenz"principiu (cum am văzut mai sus) și, prin urmare, instanța nu a avut șansa de a merge în meritele această afirmație. Cu toate acestea, răspunsul la această întrebare va depinde cu siguranță de circumstanțele cauzei. Ca o concluzie, ar trebui să fim îngrijorați, nu în ceea ce privește valabilitatea clauzei de arbitraj, dar cu siguranță în ceea ce privește"dificile"și"jocuri de pariere"provocările care pot apărea în contextul swap legate de litigii. Aceste observații ne conduc la concluzia că expertiza de decizie (care de arbitraj este în general într-o poziție mai bună pentru a oferi) și, pe de altă parte, punerea în aplicare a clauzei de arbitraj inserată în numeroase contracte swap, face arbitraj o soluție bună pentru rezolvarea litigiilor în acest domeniu. Acest post este un rezumat al unui articol pentru a fi publicat în"Arbitrajul Internațional"(Oxford University Press).
Pentru a asigurați-vă că nu ratați actualizări regulate de la Kluwer Arbitraj Blog, vă rugăm să vă abonați aici.
